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债权人对保全债权的必要性承担举证

从《合同法》第73条的规定可看,行使代位权的“必要”没有具体标准,只是原则性地规定“怠于行使到期债权”并“对债权人造成损害”。从理论上说,该“必要”是指债权人的到期债权已经存在不能实现的危险,不采取保全措施可能会使该危险变成事实上的损害。在实践中,除了债务人履行迟延还同时具备以下情形之一的,可视为有行使代位权的必要:1、债务人的数个债权人其到期债权均未获清偿;2、债权人与债务人之间的债权债务关系已进入诉讼或仲裁程序,且通过诉讼保全未能保全到足以清偿债务的资产;3、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁决书;4、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权;5、有其他证据证明债务人已处于资不抵债的情形。

有数个债权人的到期债权未获清偿虽然有信用和偿债资力两方面的原因,但足以表明债权人的债权已处于危险状态。虽然债权人代位权制度是为保全债务人资产,而不是为确保债务人主观信用而设。但由于债权人代位权的行使不是直接从债务人的债务人处获得清偿,仅仅是对自己的债权加以保全,因而对“对债权人造成损害”从宽理解更符合债权人代位权制度的立法精神。


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